什麼是「先訴抗辯權」？

什麼是「先訴抗辯權」？

文/古旻書律師

在日常生活中各式各樣的契約內，常常會見到類似「甲方放棄先訴抗辯權」之類的文字，似乎從字面上來看是表示放棄「先告人」的權利，但真的是如此嗎？今天就來談談什麼是 #先訴抗辯權 。


簡而言之，先訴抗辯權其實不能用字面上的「先告人」去理解，亦非使用在保證債務以外的情形，這也是一般人最常有的誤解。要談先訴抗辯權，就得從民法的 #保證 談起。所謂保證，依照民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」

舉例來說，某甲向某乙借錢，某乙擔心某甲到時候還不出錢來，而某甲的朋友某丙比較有錢，某乙便希望某丙同意出來作保。若某丙同意了，倘若將來某甲真的還不出錢的時候，某乙便能轉向某丙要求清償債務。此種保證行為在現實生活中可以說非常常見，大家應該都不太陌生。

一旦成立了保證契約，保證人的責任範圍有多大呢？按照民法第740條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」換句話說，以前例而言，除非某丙與某乙針對保證範圍有特別的約定，否則原則上某丙應就因某甲積欠某乙所產生的本金、利息、違約金等等責任均應負責，可謂責任相當沈重。

而民法上的保證尚可簡單區分為 #一般保證 與 #連帶保證 ，而一般保證也就是先訴抗辯權出場的時候。先訴抗辯權，係規範在民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」

以前例而言，如果某丙是一般保證人，則某乙必須先就主債務人某甲的財產進行強制執行，且強制執行確實沒有效果（例如沒有扣押到任何財產等等），某乙才能轉向某丙請求，而不能在尚未對某甲追討未果前直接找某丙負責。因此規定係以「強制執行而無效果」為要件，若某乙並未先對某甲透過訴訟等途徑取得執行名義進而執行無效果，反而直接找上某丙時，某丙得拒絕清償，則對於某丙而言所行使者即所謂先訴抗辯權。

然而，先訴抗辯權既然是保證人的權利，若保證人一開始在保證契約上就約定拋棄了先訴抗辯權時，依照民法第746條第1款規定：「有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一、保證人拋棄前條之權利。」保證人便喪失了先訴抗辯權，也就是若某乙直接找某丙時，某丙無法以某乙尚未先對某甲強制執行無效果為由拒絕清償。另外，連帶保證亦有類似效果，因連帶保證人係與主債務人對於債務連帶負責，因此債權人是可以直接找上連帶保證人負責，而不須先找主債務人的，順此說明。